L’ordinamento nazionale offre diverse possibilità per attuare forme di segregazione patrimoniale (il negozio fiduciario in senso classico, il trust), ma anche altri strumenti (il contratto di affidamento fiduciario) sono allo studio da parte della dottrina. Non per ultimo, pure il legislatore ha cercato di fare la sua parte (la c.d. Legge Dopo di noi). Ne deriva un quadro variegato che le presenti note cercano di ordinare ponendo particolare attenzione al tema della soggettività tributaria. Scopo dell’indagine è verificare l’esistenza di linee evolutive dell’ordinamento tributario da applicare agli istituti attualmente privi di una disciplina di diritto positivo.

SOMMARIO:

1. Considerazioni introduttive - 2. Il negozio fiduciario di stampo classico e l’intestazione fiduciaria di beni - 3. Il trust - 3.1. La non entificazione del trust nella giurisprudenza civile della Corte di Cassazione - 3.2. La possibile entificazione del trust nella giurisprudenza della Corte di Giustizia UE - 3.3. L’entificazione del trust nell’impostazione del legislatore tributario - 3.4. La non entificazione del trust nella giurisprudenza tributaria della Corte di Cassazione - 4. Le ipotesi di segregazione patrimoniale nell’ambito della Legge Dopo di noi - 5. Spunti per un inquadramento dell’imposizione diretta del contratto di affidamento fiduciario - NOTE

1. Considerazioni introduttive

Con l’espressione “contratto di affidamento fiduciario” si intende, in via di prima approssimazione, un istituto elaborato dalla dottrina [1] che si sostanzia in un negozio con il quale un soggetto (l’affidante fiduciario) conviene con un altro (l’affidatario fiduciario) l’individuazione di posizioni soggettive (i beni affidati) e impone il loro impiego in vista del raggiungimento di un programma destinatorio, la cui attuazione è rimessa integralmente all’affidatario che a tanto si obbliga. Le posizioni soggettive trasferite, in quanto vincolate alla realizzazione del programma, non rispondono delle obbligazioni dell’affidatario fiduciario per cause non attinenti al programma negoziale. Ci si trova di fronte a ciò che la dottrina chiama “situazioni affidanti” [2] la cui caratteristica è quella di creare rapporti giuridici tra soggetti diversi (fiduciante, fiduciario, affidante, affidatario, garante, settlor, trustee, protector), al fine di realizzare, mediante la loro attività (che costituisce l’oggetto del contratto) il programma (che ne costituisce la causa). In questi casi, l’attività dei soggetti gestori, una volta investiti della titolarità dei beni che fanno parte del patrimonio dedicato allo svolgimento del programma, si realizza attraverso una più o meno ampia serie di negozi giuridici connessi tra loro e strumentali alla realizzazione del programma. È quest’ultimo l’elemento centrale nella ricostruzione della fattispecie: la sua realizzazione costituisce la causa concreta del contratto e giustifica l’attribuzione dei beni all’affidatario da parte dell’affi­dante. Deve trattarsi di un programma meritevole di tutela e consistente in una serie di attività che l’affidatario si impegna ad eseguire, con più o meno ampi margini di discrezionalità ed indipendenza, nei confronti dell’affidante. Non rientrano ovviamente in questo modello situazioni in cui non si riscontra un reale affidamento nei confronti dell’affidatario: ciò si verifica quan­do l’agire dell’affidatario è limitato o l’affidante mantiene poteri gestori rispetto al patrimonio segregato di entità tale da non lasciare all’affidatario alcun reale margine di manovra. Allo stesso modo, non è ritenuto [continua ..]

2. Il negozio fiduciario di stampo classico e l’intestazione fiduciaria di beni

Con l’espressione “gestione fiduciaria” si possono indicare varie tipologie di negozi: in particolare, il negozio fiduciario di stampo “classico” (o “fiducia romanistica”) e l’intestazione fiduciaria di beni (o “fiducia germanistica”) [14]. L’ordinamento nazionale, in via generale, accoglie solo l’ipotesi della fiducia romanistica [15], intesa come negozio traslativo inter vivos cui si connette un patto obbligatorio diretto a regolare lo scopo e gli effetti del trasferimento e del ritrasferimento. In altri termini, ricorre la fattispecie del negozio fiduciario ogni qualvolta una parte (fiduciante) trasferisce all’altra (fiduciario) un diritto, con l’intesa che tale diritto sarà esercitato nell’interesse del fiduciante e restituito al termine del rapporto. La “fiducia germanistica” tradizionalmente intesa consiste, invece, nel negozio con cui si attribuisce ad un soggetto la legittimazione ad esercitare un diritto in nome proprio, ma nell’interesse del titolare. Si tratta di una fattispecie complessa per effetto della quale il fiduciario ha l’esercizio di tutti i diritti connessi alla qualifica di titolare formale di un bene (legittimazione); tali facoltà possono essere però esercitate nei limiti del c.d. “rapporto fiduciario” o “mandato per amministrazione fiduciaria” [16]. La particolare struttura del rapporto importa che i risultati dell’attività svolta dal fiduciario si producano direttamente nel patrimonio del fiduciante [17]. Il connotato tipico del negozio fiduciario è l’attribuzione al fiduciario di un diritto pieno e incondizionato (general­mente, il diritto di proprietà) e l’efficacia meramente obbligatoria del pactum fiduciae. Si registrano, dunque, due negozi collegati tra loro: l’uno di carattere esterno, realmente voluto e con efficacia verso i terzi e l’altro di carattere interno, pure effettivamente voluto, di tipo obbligatorio diretto a modificare il risultato finale del primo negozio per cui il fiduciario è tenuto a ritrasferire il bene al fiduciante o a un terzo [18]. Per effetto del primo negozio, il fiduciario consegue l’esercizio di tutti i diritti connessi alla formale qualifica di proprietario [19], che possono però essere [continua ..]

3. Il trust

Tra gli istituti che realizzano forme di segregazione patrimoniale, assume particolare rilievo il trust. In assenza di una normativa nazionale che lo disciplini esaustivamente [31], esso viene, tradizionalmente, ricondotto ad un modello di obbligazione non contrattuale [32] (c.d. legal relationship) che ha per oggetto il godimento di un bene in vista del suo trasferimento finale a terzi [33]. Il trust si costituisce con il conferimento da parte del settlor dei propri beni, inclusi in un trust fund, al trustee perché vengano gestiti in trust a beneficio di altri soggetti in qualità di beneficiari a condizioni pattuite o per il conseguimento di specifici obiettivi. Tali impegni, tutelati dalla legge, impongono al trustee di cu­rare i beni conferiti ad esclusivo uso e profitto dei beneficiari [34]. La compatibilità dello strumento giuridico del trust con l’ordinamento italiano deriva della ratifica da parte dell’Italia, con L. 16 ottobre 1989, n. 364, della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 sul diritto applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento. Le caratteristiche del trust, riconoscibile in base alla Convenzione de L’Aja, sono dettate dall’art. 2 della stessa e si radicano in tre precetti: 1. la distinzione dei beni del trust dal patrimonio del trustee; 2. l’intestazione degli stessi al trustee o ad altra persona per suo conto; 3. l’obbligatorietà della condotta del trustee nell’amministrazione, gestione e disponibilità dei beni secondo le finalità del trust e secondo le norme particolari impostegli dalla legge regolatrice [35]. Per quanto di interesse, il dibattito relativo a tale istituto si è particolarmente concentrato sul problema del riconoscimento o meno della sua soggettività già in senso civilistico (prima ancora che tributario), dibattito che è stato risolto da recenti prese di posizioni della giurisprudenza della Cassazione dalle quali si intende prendere le mosse.

3.1. La non entificazione del trust nella giurisprudenza civile della Corte di Cassazione

Questa Corte è stata, infatti, chiamata diverse volte a valutare l’impatto sul­l’ordinamento nazionale del predetto art. 2. Interpretandolo, la Corte di Cassazione, con una giurisprudenza ormai consolidata [36], è giunta alla conclusione che il trust non è un soggetto giuridico dotato di una propria personalità, essendo invece il trustee «l’unica persona di riferimento nei rapporti con i terzi, in quanto dispone in esclusiva del patrimonio vincolato alla predeterminata destinazione» [37] e non quale “legale” rappresentante di un i­nesistente soggetto distinto [38]. Per la Cassazione [39] non si può, a fini civilistici, affermare la soggettivizzazione del trust, perché, a differenza che negli altri enti, questo istituto «mantiene ferma la titolarità dei beni e dei rapporti, in cui si risolve, in capo al trustee, solo fondando in capo al beneficiario diritti assimilabili a diritti relativi nei confronti di quest’ultimo e dando luogo, a tutto concedere, ad una massa segregata del patrimonio del trustee», ma soprattutto perché gli altri enti «tro­vano un sicuro riferimento normativo [nazionale], che consente di ancorare la manifestazione di volontà negoziale delle parti, nella direzione o con l’effet­to di una per quanto limitata soggettivizza­zione», riferimento normativo che «istituzionalmente manca nella fattispecie del trust», anche per «l’insuffi­cienza del richiamo ad eventuali diversi ordinamenti stranieri prescelti dalle parti a modello della autoregolamentazione concreta, visto che quell’istituto è in genere ricostruito anche negli ordinamenti di provenienza, soprattutto anglosassoni, come privo di soggettività autonoma, oltretutto nel senso romanistico o di civil law» [40]. La Corte di Cassazione dimostra così di aver fatto una precisa scelta, peraltro, diversa da quella di altre Corti, quali la Corte di Giustizia UE.

3.2. La possibile entificazione del trust nella giurisprudenza della Corte di Giustizia UE

Anche la Corte euro-unitaria ha avuto occasione di fornire alcune rilevanti precisazioni nella sent. 14 settembre 2017, causa C-646/15, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements [41], ove si discuteva dell’appli­cazione di una normativa nazionale riconducibile ad una exit tax e si chiedeva se tale normativa fosse o meno compatibile con il principio di libertà di stabilimento [42]. La Corte di Giustizia UE ritiene che le disposizioni del TFUE relative alla libertà di stabilimento ostano, in circostanze come quelle oggetto del procedi­mento principale, in cui i trustee sono trattati, secondo il diritto nazionale, co­me un unico e permanente organismo di persone, distinto dalle persone che possono di volta in volta essere i trustees, alla normativa di uno Stato membro, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede l’assog­gettamento ad imposta degli utili non realizzati afferenti al patrimonio del trust, qualora la maggioranza dei trustee trasferisca la sua residenza in un altro Stato membro, senza permettere il prelievo differito dell’imposta dovuta. Per quanto di interesse i giudici muovono dalla circostanza che i trusts di cui trattasi nel procedimento principale sono costituiti secondo il diritto del Regno Unito e che, alla luce di tale diritto, essi non vengono considerati società di diritto civile o commerciale, includendovi le società cooperative. Questo non basta però ad escludere la necessità di valutare se, ai fini del diritto del­l’UE, essi possano considerarsi o meno “altre persone giuridiche”, nozione in cui ricade quell’ente che, in forza del diritto nazionale, dispone dei diritti e degli obblighi che gli consentono di agire in quanto tale nell’ordinamento giuridico di cui trattasi, malgrado l’assenza di una forma giuridica specifica, e che persegue scopi di lucro. Nel caso di specie, risultava che, in primo luogo, in forza del diritto nazionale di cui trattasi, i beni conferiti nel trust costituissero un patrimonio separato, distinto dal patrimonio personale dei trustees, e che questi ultimi avessero il diritto e l’obbligo di gestire tali beni e di disporne in conformità alle condizioni stipulate nell’atto costitutivo del trust e in [continua ..]

3.3. L’entificazione del trust nell’impostazione del legislatore tributario

Il legislatore tributario italiano, a fini fiscali, come noto, è giunto alla scelta dell’entificazione del trust con la Legge Finanziaria 2007 (L. 27 dicembre 2006, n. 296). In questa occasione, modificando l’art. 73 TUIR, è stata dettata la disciplina fiscale del trust: a) annoverandolo testualmente tra i soggetti IRES; b) stabilendo le regole per individuarne la residenza a fini fiscali; c) includendolo tra i soggetti obbligati alla tenuta delle scritture contabili; d) prevedendo che, qualora siano individuati i beneficiari del trust, i redditi conseguiti dallo stesso siano loro imputati «in ogni caso» [44]; e) qualificando detti redditi in capo ai beneficiari quali redditi di capitale. Questi i tratti essenziali previsti dalla Legge Finanziaria 2007 che non ha, comunque, reso alcuna definizione civilistica dell’istituto, limitandosi a ricono­scerne la sola soggettività tributaria. A fini tributari, è particolarmente significativo il secondo capoverso della disposizione suindicata che ha sottratto il trust con beneficiari individuati dalla soggezione diretta all’imposta. La norma distingue, dunque, due “tipi” di trust: il trust soggetto passivo d’imposta ed il trust con beneficiari individuati. Il trust soggetto passivo di imposta è evidentemente privo di beneficiari individuati; di regola è un trust di scopo (c.d. charitable trust), parificato alle fondazioni o agli enti senza personalità giuridica. Viceversa, il trust con beneficiari individuati può qualificarsi come un collegamento negoziale fra il negozio istitutivo e di affidamento del patrimonio in trust ed i negozi gestori cui è tenuto il trustee affidatario: in tal caso, per la norma fiscale, il soggetto inciso dal tributo diviene il beneficiario. Il legislatore della L. n. 296/2006, dunque, per cercare di dissipare i dubbi inerenti alla disciplina fiscale del trust, ha effettuato, coerentemente con l’im­postazione adottata, già in passato, dall’Agenzia delle Entrate, una scelta (di fon­do) in favore della soggettivizzazione (o, se si vuole, “entificazione”) del trust. Si ricorda, infatti, come in passato, l’Agenzia delle Entrate [45], alla luce [continua ..]

3.4. La non entificazione del trust nella giurisprudenza tributaria della Corte di Cassazione

La presenta analisi deve, infine, essere completa con l’approfondimento di una recente sentenza in cui la Cassazione si è occupata del tema della soggettività a fini ICI [56] di un trust, ovverosia la sent., sez. trib., 20 giugno 2019, n. 16550. Il ragionamento qui svolto si presenta particolarmente articolato ed ampio. La Corte muove dall’assunto secondo cui è «un concetto ormai elaborato dalla dottrina che il legislatore possa disporre della soggettività tributaria prescindendo dalle altre forme di soggettività». La Cassazione sembra, dunque, aderire a quelle posizioni dottrinali che vedono il legislatore tributario svincolato da quello civilistico. I giudici danno allora atto della scelta effettuata dal legislatore a fini IRES in favore della soggettività del trust e si pongono il problema di verificare la possibilità di estenderla ad altri tributi. La conclusione è che le modifiche apportate all’art. 73 TUIR escludono di «ipotizzare che dal riconoscimento della qualità di soggetto passivo ai fini IRES discenda una capacità generalizzata del trust di essere soggetto passivo anche di altri tributi». In primo luogo, ciò contrasterebbe con il divieto di interpretazione analogica delle norme eccezionali; per la Corte è tale una norma che «riconosce una limitata forma di sog­gettività, ai soli fini tributari, ad una organizzazione priva di personalità giuridica». In secondo luogo, non si può non prendere in considerazione che la scelta in questione opera per un’imposta, l’IRES, di natura reddituale diversa da quella oggetto del caso alla sua attenzione, l’ICI, che è, invece, di natura patrimoniale. Viene fatta derivare da questi motivi la limitatezza del campo di applicazione della scelta del legislatore. Tali premesse conducono la Cassazione ad affermare che, in assenza di una specifica scelta del legislatore tributario valida per l’imposta di cui si discute, la questione di cui si discute deve essere risolta alla luce del diritto civile, dal momento che non «può la giurisprudenza elevare a soggetto giuridico i centri di interesse e rapporti che non lo sono, posto che l’attribuzione di personalità giuridica è appannaggio del solo legislatore» (v. in arg. [continua ..]

4. Le ipotesi di segregazione patrimoniale nell’ambito della Legge Dopo di noi

Nell’analisi del trattamento fiscale dei meccanismi di segregazione patrimoniale (e soprattutto al fine dell’analisi del contratto di affidamento fiduciario), non si può non tenere conto di quanto normativamente previsto dalla c.d. Legge Dopo di noi, ovverosia dalla L. 22 giugno 2016, n. 112, contenente «disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive di sostegno familiare» con la quale è stato introdotto un peculiare regime di tassazione di taluni meccanismi di protezione «istituiti in favore delle persone con disabilità grave come definita dall’articolo 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertata con le modalità di cui all’art. 4 della medesima legge». Tali meccanismi sono (oltre alle polizze assicurative): 1. i trust; 2. gli atti costitutivi di vincoli di destinazione (aventi il proprio referente normativo nella norma sulla trascrizione di cui all’art. 2645 ter c.c.) [58] redatti in forma pubblica, aventi ad oggetto soltanto determinati beni immobili o beni mobili registrati (e non altri beni), per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria; 3. i fondi speciali costituiti con contratti di affidamento fiduciario, mediante i quali determinati beni vengono “affidati” ad un soggetto “fiduciario/ge­store”, in tal modo costituendo un “fondo speciale” sottoposto ad un apposito vincolo di destinazione. La legge in questione prevede che gli atti istitutivi di tali meccanismi debbano rispettare un’ampia serie di condizioni [59], ma soprattutto che debba essere assicurato il perseguimento, attraverso di essi, «come finalità esclusiva [del]l’inclusione sociale, [del]la cura e [del]l’assistenza delle persone con disabilità grave, in favore dei quali sono stati istituiti». Inoltre, tale finalità esclusiva «deve essere espressamente indicata nell’atto istitutivo del trust, nel regolamento dei fondi speciali o nell’atto istitutivo del vincolo di destinazione». Se vengono rispettate queste condizioni, il legislatore accorda ai predetti istituti una ampia serie di “esenzioni e agevolazioni” (così testualmente la normativa) relativamente al settore dell’imposizione [continua ..]

5. Spunti per un inquadramento dell’imposizione diretta del contratto di affidamento fiduciario

Analizzati così alcuni tra i principali meccanismi di segregazione patrimoniale previsti dall’ordinamento nazionale, si può ora passare all’esame del contratto di affidamento fiduciario applicandogli le conclusioni, concordanti, cui si è di volta in volta pervenuti. Alla luce degli indizi raccolti, per tentare di fornire alcuni spunti ricostruttivi per l’inquadramento della fiscalità diretta di tale istituto, si intende muovere dall’indagine dei connotati del contratto di affidamento fiduciario che tutte le ricostruzioni dottrinali che lo riguardano pongono come caratterizzanti. Essi sono i seguenti: 1. il contratto di affidamento fiduciario ha esso stesso o i contratti collegati per mezzo dei quali si attua il programma negoziale effetti traslativi; 2. il contratto di affidamento fiduciario comporta la costituzione di un patrimonio segregato tanto rispetto a quello dell’affidante, quanto rispetto a quello dell’affidatario. Come visto, tali elementi risultano utili in ottica ricostruttiva in quanto sono gli stessi elementi fondanti alcune tipologie di trust della legittimità dei quali non si discute, né a livello civilistico, né a livello fiscale. Per come si delinea il contratto di affidamento fiduciario, almeno nella sua ipotesi “base”, esso avrebbe le medesime caratteristiche del trust. Ciò si ritiene debba avere un peso nella ricostruzione della disciplina fiscale dell’istituto in quanto, come osservato in dottrina [71], l’art. 73 TUIR riserva la disciplina esaminata non solo al trust, ma anche agli «istituti aventi analogo contenuto». Già l’Agenzia delle Entrate nella Circolare n. 48/2007 ha chiarito che con la scelta di non limitare la portata della novella normativa del 2007 al trust, «si è voluto in questo modo tenere conto della possibilità che ordinamenti stranieri disciplinino istituti analoghi al trust ma assegnino loro un “nomen iuris” diverso. Per individuare quali siano gli istituti aventi contenuto analogo si deve fare riferimento agli elementi essenziali e caratterizzanti dell’i­stituto del trust». La menzionata normativa indubbiamente nasce per disciplinare istituti regolati da leggi straniere, ma la sua operatività non può essere limitata a [continua ..]

NOTE